Schadenersatzansprüche bei Verstößen gegen die Makler- und Bauträgerverordnung

Das OLG Naumburg hat mit Urteil vom 13. November 2009, Aktenzeichen 10 U 20/09, wichtige Feststellungen zu den Voraussetzungen von Schadenersatzansprüchen von geschädigten Erwerbern im Bauträgermodell getroffen. In dem entschiedenen Fall ging es um unzulässige Regelungen im Notarvertrag und auf dieser Grundlage geleistete Zahlungen.

Der Sachverhalt

Die Erwerberin (Klägerin) nimmt den Bauträger (Beklagten) auf Rückerstattung geleisteter Abschlagszahlungen aus einem notariell beurkundeten Wohnungseigentumskaufvertrag mit Bauverpflichtung in Anspruch.

Die Parteien legten unter § 5 des Vertrages unter anderem fest, dass für den Eintritt der Fälligkeit der ersten Rate auf das Gesamtobjekt abzustellen sei, für die Fälligkeit der Raten zwei bis sechs hingegen auf das jeweilige Sondereigentum und die zu dessen Funktion erforderlichen Teile des Gemeinschaftseigentums, die Fälligkeit der letzten Rate sollte sich nach dem Bautenstand des Gemeinschaftseigentums richten.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2007 und weiterem Schreiben vom 27. Februar 2008 mahnte der Beklagte den Ausgleich der dritten Rate über 7 % und der fünften Rate über 6 % anteilig an und kündigte für den Fall des Ausbleibens einer Zahlung den Rücktritt vom Vertrag an.

die Entscheidung des Gerichts

Das OLG Naumburg hat Rückzahlungsansprüche der Erwerberin verneint. Insbesondere ging es um so genannte Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung.
Gemäß § 817 S. 1 BGB ist der Empfänger einer Leistung zu deren Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck der Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat.

Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des bereicherungsrechtlichen Kondiktionsanspruchs aus § 817 S. 1 BGB liegen zwar vor. Denn der Beklagte hat mit der Entgegennahme der auf der Grundlage der Ratenzahlungsvereinbarung des § 5 des Wohnungseigentumskaufvertrages der Parteien vom 15. März 2007 geleisteten ersten und zweiten Rate gegen die zwingende Vorschrift des § 3 Abs. 2 MaBV in Verbindung mit § 12 MaBV verstoßen mit der Folge, dass der in § 5 vereinbarte Zahlungsplan gemäß § 134 BGB nichtig ist. Eine Rückforderung ist hier jedoch letztlich nach § 813 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.

Denn die Klägerin hat die Ratenzahlungen dem Beklagten bewusst und zweckgerichtet in Erfüllung des vereinbarten Zahlungsplans aus § 5 Ziffer 4) des notariell beurkundeten Wohnungseigentumskaufvertrages zugewandt.

Die Annahme der Raten auf der Grundlage des in § 5 des Vertrages vereinbarten Zahlungsplanes ist jedoch unwirksam.

Denn die Regelung des § 5 Ziffer 4) des Kaufvertrages verstößt gegen die zwingenden Vorschriften der MaBV und ist dementsprechend gemäß § 134 BGB nichtig.

Unwirksamkeit des Ratenzahlungsplans

Der Ratenzahlungsplan in § 5 Ziffer 4) des notariellen Eigentumswohnungskaufvertrages weicht in mehrfacher Hinsicht von den Schutzbestimmungen des § 3 MaBV zum Nachteil der Klägerin ab und ist dementsprechend gemäß §§ 3, 12 MaBV in Verbindung mit § 134 BGB nichtig.

Die Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV soll sicherstellen, dass den Leistungen des Erwerbers ein entsprechender Gegenwert am Bauvorhaben selbst gegenübersteht. § 3 Abs. 2 MaBV sieht daher eine in bis zu sieben Teilbeträgen zu staffelnde Aufteilung des Vertragsentgeltes vor. Die Teilbeträge können sich dabei je nach Baufortschritt aus bestimmten Prozentsätzen zusammen setzen (§ 3 Abs. 2 S. 2 MaBV).

Die Ratenzahlungsvereinbarung stellt sich bereits hinsichtlich der ersten Rate als für die Klägerin nachteilig dar.

Dass in § 5 Abs. 4 des Kaufvertrages die Fälligkeit der ersten Rate an den Beginn der Bauarbeiten und nicht etwa entsprechend dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 MaBV an den Beginn der Erdarbeiten im engeren Sinne anknüpft, ist allerdings unschädlich. Denn zu berücksichtigen ist, dass es sich bei dem Bauvorhaben nicht um einen Neubau, sondern um eine Altbausanierung handelte, bei der Erdbauarbeiten im engeren Sinne nicht mehr anfallen und für die die Bestimmungen zur Ratenaufteilung gemäß § 3 Abs. 2 S. 4 MaBV lediglich entsprechend gelten. Die in dem vertraglichen Ratenplan gewählte Formulierung bei Beginn der Bauarbeiten soll damit ersichtlich den Besonderheiten der Altbausanierung Rechnung tragen und meint in der Sache den Beginn der Modernisierungsarbeiten (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 47 m.w.N.).
Mit der gesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV unvereinbar ist jedoch, dass die im vertraglichen Ratenplan festgelegte erste Abschlagszahlung in Höhe von 30.000,- Euro den nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV vorgesehenen Prozentsatz von 30 % um 3,3 % übersteigt. 30 % der Vertragssumme von 91.000,- Euro würde nämlich lediglich einen Betrag von 27.300,-Euro ausmachen. Wie sich aus dem Verordnungstext und dessen Regelungszusammenhang ergibt, handelt es sich bei den in Absatz 2 S. 2 genannten Beträgen aber jeweils um Höchstsätze, die nicht überschritten werden dürfen (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 24 ).
Die Differenz zwischen dem ersten Teilbetrag in Höhe von 30 % und der Gesamtvertragssumme steht dem Bauträger im weiteren für die Berechnung der Folgeraten nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV zur Verfügung, wobei dieser Teil der Vertragssumme wiederum mit 100 % anzusetzen wäre (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 32). In § 5 Ziffer 4) des Vertrages werden die Folgeraten allerdings nicht nach der restlichen Vertragssumme berechnet, die sich nach Abzug der ersten Rate ergibt, sondern unter Zugrundelegung des gesamten Auftragsvolumens, was gleichfalls zu einer Anhebung der vertraglichen Folgeraten gegenüber dem gesetzlichen Zahlungsplan in § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV führt.

Der in § 5 Nr. 4 des Kaufvertrages vereinbarte Zahlungsplan lässt im Übrigen die erforderliche Klarheit, Verständlichkeit und Transparenz vermissen. Denn der Umstand, dass die erste Rate mit 30.000,- Euro beziffert ist und die Folgeraten als Prozentsatz aufgeführt werden, überdeckt, dass die Raten in der Summe 100 % übersteigen. Dem Landgericht ist zwar darin beizupflichten, dass eine objektiv verständige Auslegung des Zahlungsplans unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Vertragsabschlusses ergeben würde, dass es keineswegs dem Willen der Vertragsschließenden entsprochen haben dürfte, von der Klägerin mehr als 100 % des Vertragspreises, d.h. mehr als 91.000,- Euro zu verlangen, zumal die Vertragsbestimmung für die zweite Rate ein Korrektiv vorsah. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die vertragliche Abschlagszahlungsregelung mangels einer eindeutigen Fassung zu Missverständnissen, Unklarheiten und Unsicherheiten Anlass bietet. Der Ratenzahlungsplan des § 5 des Kaufvertrages vermag damit insgesamt nicht den strengen gesetzlichen Vorgaben des § 3 Abs. 2 MaBV zu genügen.

Die Regelung über die letzten beiden Raten weicht ebenfalls von der MaBV nachteilig ab. Nach der gesetzlichen Vorschrift in § 3 Abs. 2 Nr. 2 11. Spiegelstrich MaBV wären bei Übergabe des Objektes nur 92 % des Kaufpreises zu leisten, während nach der vertraglichen Regelung der Parteien in § 5 Abs. 4 des Kaufvertrages bei Besitzübergabe bereits 96,5 % zu zahlen sind, was sich für die Klägerin ebenfalls nachteilig auswirken würde (ebenso OLG Stuttgart NZBau 2006, 508-510 zitiert nach juris).

Soweit in § 5 Ziffer 4) des notariellen Kaufvertrages vorgesehen ist, dass sich die Fälligkeitstermine für die Raten 2) bis 6) nach dem Bautenstand des jeweiligen Sondereigentums an der Eigentumswohnung sowie die dazu gehörenden Anteile am Gemeinschaftseigentum orientieren, lässt sich dies mit dem gesetzlichen Leitbild des § 3 Abs. 2 MaBV gleichfalls nicht in Einklang bringen. Es ist nämlich anerkannt, dass die Raten grundsätzlich erst fällig werden, wenn der das Gesamtbauvorhaben betreffende jeweilige Bauabschnitt abgeschlossen ist. Abzustellen ist mithin auf den Baufortschritt des Gesamtbauvorhabens, nicht des Sondereigentums. Dies gilt insbesondere auch, sofern das Bauvorhaben für mehrere Auftraggeber hinsichtlich verschiedener Eigentumswohnungen durchgeführt wird. Maßgeblich hierfür ist nämlich, dass die Auftraggeber mit ihren Vermögenswerten nicht nur die Errichtung des Sondereigentums, sondern auch des gemeinschaftlichen Eigentums an dem Bauvorhaben finanzieren und vorzeitige Zahlungen den ihnen zuwachsenden Gebäudewert dementsprechend übersteigen würden (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 34). Für den Eintritt der Fälligkeit muss daher der Rohbau der Hauptanlage insgesamt fertiggestellt sein, der Innenputz des gesamten Gebäudes und nicht nur der einzelnen Wohneinheiten ausgeführt sein (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 34).

Kein Unterschied zwischen Neubauvorhaben und Alktbausanierung

Der Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV in erster Linie auf die Errichtung eines Neubaus abstellt, während es sich hier um eine Altbausanierung handelt. Dass das Bauvorhaben eine Altbausanierung und nicht einen Neubau zum Gegenstand hatte, führt indessen nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Gemäß § 3 Abs. 2 S. 4 MaBV gelten die Sätze 1 und 2 des § 3 Abs. 2 MaBV für die finanzielle Abwicklung eines Altbauvorhabens nämlich zumindest mit der Maßgabe entsprechend, dass der hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen nur mit Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegen genommen werden darf. Danach aber ist auch für eine Altbausanierung an die Regelungen zum Ratenplan gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 und S. 2 MaBV anzuknüpfen. Eine jeweils einzelfallbezogene, lediglich sinngemäße und modifizierende Anwendung der Regelungen über den Ratenplan auf Altbauten muss dagegen ausscheiden. Sie hätte zur Konsequenz, dass die Fälligkeitsvoraussetzungen nach den jeweils individuellen Anforderungen des einzelnen Bauvorhabens modifiziert werden könnten, was aber aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen der zu befürchtenden Übervorteilung des Auftraggebers abzulehnen ist (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 46; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., Kap. B. Rdn. 156, 157). Die Verweisung in Satz 4 auf die Sätze 1) und 2) hat dementsprechend zur Folge, dass der Bauträger einer Altbausanierung ebenfalls Abschlagszahlungen in bis zu sieben Raten entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen darf. Diese Abschlagszahlungen haben sich dabei nach den 13 Bauabschnitten des § 3 Abs. 2 S. 2 MaBV zu orientieren, die demgemäß fälliggestellt werden können, wenn dem darin niedergelegten Bautenstand entsprechende schon erbrachte oder noch zu erbringende Leistungen gegenüber stehen. Keinesfalls dürfen bei einer Altbausanierung dagegen Abschlagszahlungen an im Gesetz nicht erwähnte Bauabschnitte geknüpft oder die den einzelnen Bauabschnitten zugewiesenen Vomhundertsätze überschritten werden (vgl. Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 47 m.w.N.).

Die von der Klägerin geleisteten Abschlagszahlungen sind aufgrund des Verstoßes gegen § 12, 3 Abs. 2 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig.

§ 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluss einer Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von der Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Dieses Verbot dient dem Schutz des Erwerbers. Er soll insbesondere davor geschützt werden, dass der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne dass der mit § 3 Abs. 1 MaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist. Ein solcher Schutz ist jedoch nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung zu erreichen (vgl. BGHZ 146, 250 – 264 zitiert nach juris; BGH Z 171, 364 – 374 zitiert nach juris).

Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt sich dabei nicht auf die Vereinbarung der ersten Abschlagsrate, da die bauvertragliche Fälligkeitsregelung nicht teilbar ist. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge auf die jeweils betroffenen Raten würde vielmehr dem Schutzzweck der §§ 3, 12 MaBV widerstreiten. Diese Vorschriften sollen nämlich zur Sicherheit des Erwerbers verhindern, dass Abschlagszahlungen ohne einen entsprechenden Bautenstand geleistet werden, was sich mit einer Teilnichtigkeit der Fälligkeitsregelung nicht gewährleisten ließe (vgl. BGHZ 146, 250 – 264 zitiert nach juris).

Vertrag bleibt im Ganzen wirksam

Die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen bleibt jedoch unberührt (vgl. BGHZ 146, 250 – 264 zitiert nach juris; BGH Z 171, 364 – 374 zitiert nach juris; BFH ZIP 2007, 976 – 978 zitiert nach juris; OLG Stuttgart BauR 2007, 406 – 410 zitiert nach juris; OLG Celle NJW-RR 2004, 592 zitiert nach juris). Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschäden zu schützen, ergibt sich vielmehr, dass die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führt (vgl. BGHZ 146, 250 – 264 zitiert nach juris; BGHZ 171, 364 – 374 zitiert nach juris).

An die Stelle der nichtigen Zahlungsvereinbarung tritt die Fälligkeitsbestimmung des § 641 BGB.

Ein Rückgriff auf den Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV oder auf § 632 a BGB kommt dagegen nicht in Betracht (vgl. BGHZ 146, 250 – 264 zitiert nach juris; BGH Z 171, 364 – 374 zitiert nach juris; BFH ZIP 2007, 976 – 978 zitiert nach juris; OLG Stuttgart BauR 2007, 406 – 410 zitiert nach juris; OLG Celle NJW-RR 2004, 592 zitiert nach juris). Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 22. Dezember 2000 (BGHZ 146, 250, 259 f) entschieden, dass an die Stelle einer gemäß §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV in Verbindung mit § 134 BGB nichtigen Zahlungsregelung § 3 Abs. 2 MaBV nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung treten kann, da § 3 Abs. 2 MaBV keine Norm des Zivilrechts ist, die für den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für die Forderung des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Gesetzesrecht regelt. § 3 Abs. 2 MaBV normiert vielmehr ausschließlich gewerberechtliche Verbote und Gebote, deren alleiniger Normadressat der Bauträger ist. Die sich hieraus ergebende Lücke im Vertrag wird durch § 641 Abs. 1 BGB geschlossen. An die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt mithin Werkvertragsrecht. Der Erwerber schuldet infolge der Nichtigkeit des Zahlungsplans keine Abschlagszahlungen, die Forderung wird vielmehr erst mit der Abnahme nach § 641 Abs. 1 S. 1 BGB fällig (vgl. BGHZ 146, 250, 259 f).

An dieser Rechtslage hat sich weder mit dem Inkrafttreten der HausbauVO noch durch den durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I, 330) geschaffenen § 632 a BGB etwas geändert (vgl. BGHZ 171, 364 – 374 zitiert nach juris). § 1 Satz 1 HausbauVO kommt nicht die Wirkung zu, dass an die Stelle einer nach §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV in Verbindung mit § 134 BGB nichtigen Zahlungsvereinbarung ein Zahlungsplan entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV tritt (vgl. BGHZ 171, 364 – 374 zitiert nach juris; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 12 MaBV Rdn.12 und 13 m.w.N.). Haben die Parteien eine Zahlungsvereinbarung getroffen, die nicht den Vorgaben des § 3 MaBV entspricht, ist eine Ausfüllung der dadurch entstandenen Lücke durch eine bloße Bezugnahme auf diese Regelung nicht möglich.

Werkvertragsrecht des BGB?

An die Stelle der nichtigen Zahlungsvereinbarung tritt auch nicht etwa § 632 a BGB. Denn § 632 a BGB findet auf Bauverträge, die dem Anwendungsbereich der MaBV unterfallen, grundsätzlich keine Anwendung (vgl. BGHZ 171, 364 – 373 zitiert nach juris; OLG Celle NJW-RR 2004, 592 – 593 zitiert nach juris). Der Gewerbetreibende im Sinne des § 34 c GewO darf, soweit er dem Anwendungsbereich der MaBV unterfällt, in Abweichung von den allgemeinen Fälligkeitsregelungen Zahlungen von dem Erwerber nur unter den Voraussetzungen der §§ 3, 7 MaBV entgegennehmen. Werden die Vorgaben der MaBV nicht eingehalten, ist es dem Gewerbetreibenden verboten, Abschlagszahlungen von dem Erwerber zu fordern. Dieses Verbot soll aber nicht dadurch umgangen werden, dass dem Gewerbetreibenden in diesem Fall gestattet wird, Ratenzahlungen unter den Voraussetzungen des § 632 a BGB zu verlangen (vgl. BGHZ 171, 364 – 373 zitiert nach juris; OLG Celle NJW-RR 2004, 592 – 593 zitiert nach juris).

Der Vergütungsanspruch des Beklagten war noch nicht fällig im Sinne des § 641 Abs. 1 S. 1 BGB, da die Klägerin die Bauleistungen des Beklagten unstreitig noch nicht nach Maßgabe des § 640 Abs. 1 BGB abgenommen hat.

Die Klägerin hat damit die Abschlagszahlungen auf eine Forderung geleistet, die mangels wirksam vereinbarten Zahlungsplans und vor Abnahme des geschuldeten Werks noch nicht fällig war.

Problem der Zahlung auf betagte Verbindlichkeit, § 813 Abs. 2 BGB

Der Beklagte ist gleichwohl nicht zur Rückzahlung eines Teils der geleisteten Abschlagszahlungen verpflichtet. Die Klägerin ist hier nämlich nach § 813 Abs. 2 BGB gehindert, ihren Rückzahlungsanspruch durchzusetzen.

Dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aus § 817 S.1 BGB steht hinsichtlich der vor Fälligkeit geleisteten Zahlungen die Sperrwirkung des § 813 Abs. 2 BGB nämlich nur insoweit nicht entgegen, als der Schutzbereich des Verbotsgesetzes dies erfordert.

Ginge es allerdings nur um eine vorzeitige Leistung auf eine betagte Forderung, so würde ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch nach § 813 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sein. Bei den hier in Rede stehenden Ratenzahlungen, die den zwingenden Vorschriften der §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV widerstreiten, kommt jedoch hinzu, dass der Bauträger durch die Entgegennahme der Vermögenswerte gegen ein gesetzliches Verbot aus § 134 BGB verstoßen hat und daher einer bereicherungsrechtlichen Leistungskondiktion aus § 817 S. 1 BGB ausgesetzt ist. Da aber das Verbotsgesetz aus §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV gerade den Empfang von Zahlungen auf eine betagte Forderung verbietet, so lange die Fälligkeitsvoraussetzungen noch nicht vorliegen, kann die Regelung des § 813 Abs. 2 BGB keine Anwendung finden, soweit sie den vom Verbotsgesetz bezweckten Schutz des Erwerbers ausschalten würde (vgl. BGHZ 171, 364 – 374 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Oktober 2005, 9 U 16/05 zitiert nach juris; OLG Düsseldorf OLGR Düsseldorf 2005, 34, 35; Sprau in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 813 BGB Rdn. 5).

Die Regelung in § 813 Abs. 2 BGB tritt indessen jeweils nur insoweit zurück, als dies im Hinblick auf Sinn und Zweck des genannten Verbotsgesetzes gerechtfertigt ist.

Soweit hingegen der Schutz des Erwerbers die Rückzahlung der vor Fälligkeit geleisteten Zahlungen nicht gebietet, verbleibt es bei dem gesetzlichen Ausschluss des Kondiktionsanspruchs nach § 813 Abs. 2 BGB. Dies ist der Fall, wenn und soweit der Erwerber Zahlungen geleistet hat, die bei wirksamer Vereinbarung eines Zahlungsplans im Rahmen des § 3 Abs. 1, Abs. 2 MaBV nicht zu beanstanden wären. Denn es bedarf eines bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruches dann nicht, wenn der von der MaBV bezweckte Schutz des Erwerbers bereits verwirklicht ist (vgl. BGHZ 171, 364 – 374 zitiert nach juris). Die Beklagte muss mithin nur diejenigen empfangenen Geldbeträge wieder auskehren, die nicht im Einklang mit § 3 Abs. 2 MaBV stehen. Denn nur insoweit würde die Sperrwirkung des § 813 Abs. 2 BGB zurücktreten.

Mit Rücksicht auf diese am Schutzzweck der Verbotsnorm des § 3 Abs. 2 MaBV orientierte, regulierende Wirkung des § 813 Abs. 2 BGB kann die Klägerin im Streitfall die von ihr geleisteten Abschlagszahlungen jedoch nicht zurückfordern.

Der Zahlung der Klägerin auf die erste Rate in Höhe von 30 % aus 91.000,- Euro, rechnerisch mithin im Umfang von 27.300,- Euro (entsprechend § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV), steht der Schutzzweck der Verbotsnorm nicht entgegen mit der Folge, dass die Rückforderungssperre des § 813 Abs. 2 BGB auflebt. Die erste Ratenzahlung würde sich nämlich durchaus im Rahmen eines nach § 3 Abs. 2 MaBV zulässigen Zahlungsplans bewegen. Denn mit den Modernisierungsarbeiten ist unstreitig begonnen worden und auch die Grundvoraussetzungen für die Fälligkeit der Kaufpreisforderung aus § 3 Abs. 1 MaBV ist hier mit Eintragung der Auflassungsvormerkung an vorrangiger Stelle erfüllt.

Legt man den Ratenzahlungsplan des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV zugrunde, würde ferner eine Ratenzahlung in Höhe von 40 % der restlichen Vertragssumme von 63.700,- Euro, rechnerisch mithin in Höhe von weiteren 25.480,- Euro, gerechtfertigt erscheinen.

Denn der Beklagte durfte zu Recht davon ausgehen, dass die Voraussetzungen für diese zweite Rate entsprechend dem in § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV geregelten Zahlungsplan nach dem vorgetragenen Bautenstand erfüllt sind. Nach dem Vorbringen der Parteien ist der Rohbau, einschließlich der Zimmererarbeiten fertiggestellt.

Dem schlüssigen Vortrag des Beklagten zur Verrichtung der Rohbau- und Zimmererarbeiten ist die Klägerin allein mit dem Einwand entgegen getreten, dass das in massiver Bauweise geplante Nebengelass für die Abstellräume im hinteren Bereich des Grundstückes nicht vertragsgerecht erstellt worden sei, da der geplante dritte Abstellraum nicht berücksichtigt worden sei.

Zu Recht hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung indessen ausgeführt, dass die Fälligkeit der zweiten Rate nicht etwa die Fertigstellung eines Nebengelasses voraussetze. Denn die in der zweiten Rate als Bauabschnitt vorgesehenen Rohbauarbeiten beziehen sich ausschließlich auf das Hauptgebäude. Wie sich aus den Bautenständen des § 3 Abs. 2 MaBV ergibt, wird nämlich jeweils auf den Baufortschritt der Hauptanlage, d.h. hier des Wohngebäudes, abgestellt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 03. November 1994, MittRhNotK 1995, 142 = OLG Hamm OLGR Hamm 1995, 13; Marcks in MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 26). Auf den Bautenstand etwaiger Nebenanlagen, wie beispielsweise Garagen oder sonstige Nebengelasse, soll es hingegen für die zweite Rate nicht ankommen. Die in der Vertragssumme enthaltenen Anteile für derartige Nebenanlagen werden dementsprechend mit Erreichen der jeweiligen Bautenstände für die Hauptanlage fällig und können vom Auftraggeber nicht etwa mit dem Argument, das mit der Errichtung des Nebengelasses noch nicht begonnen wurde, zurückgehalten werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 03. November 1994, MittRhNotK 1995, 142 = OLG Hamm OLGR Hamm 1995, 13; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 26 m.w.N.).

Die Fertigstellung eines Nebengelasses und die vertragsgemäße Herstellung der Außenanlagen fällt vielmehr nach Nr. 3.3.2.1 MaBVVwV unter die Rate für die vollständige Fertigstellung des Gebäudes; sie dürfte daher allenfalls Voraussetzung für die Fälligkeit der letzten, nicht hingegen der zweiten Rate zu den Rohbauarbeiten bilden (vgl. OLG Hamm OLGR Hamm 1995, 13; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 26 m.w.N.).

Die Zahlung einer weiteren Rate in Höhe von 8 % für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen konnte der Beklagte hier ebenfalls nach Maßgabe des gesetzlichen Zahlungsplans des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MaBV verlangen. Der Schutzzweck des Verbotsgesetzes erfordert auch insofern keine Einschränkung der Rückforderungssperre aus § 813 Abs. 2 BGB.

Die Dacharbeiten sind unstreitig fertig gestellt worden, so dass der entsprechende Bautenstand nach dem Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV erreicht worden ist.

Auf Mängel kommt es nicht an

Soweit die Dachbauarbeiten unstreitig mit erheblichen Mängeln behaftet sind, die Nachbesserungskosten in Höhe von rund 22.500,- Euro auszulösen vermögen, muss dieser Umstand für die Fälligkeit der Rate entsprechend dem Zahlungsplan nach § 3 Abs. 2 MaBV letztlich unerheblich bleiben. Für die einzelnen Baufortschrittsraten nach § 3 Abs. 2 MaBV wird nämlich nicht vorausgesetzt, dass die jeweiligen Leistungen mängelfrei sind (vgl. Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., Rdn. 143, Rdn.154; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 43 m.w.N.). Die Leistungsbeschreibungen in § 3 Abs. 2 MaBV sollen nämlich allein den jeweiligen Bautenstand erfassen, treffen jedoch keineswegs eine Aussage über die Qualität der Bauausführung. Da es Zweck der Verordnung ist, die Vermögenswerte der Auftraggeber zu schützen und sie demgemäß dem Bauträger nur nach dem Baufortschritt des § 3 Abs. 2 MaBV zur Verfügung zu stellen, im Übrigen aber den Zahlungsablauf keinen Reglementierungen zu unterwerfen, berechtigen Mängelrügen den Auftraggeber jedoch nach der in erster Linie gewerberechtlichen Zwecken dienenden Verordnung nicht zur Einbehaltung der jeweiligen Rate nach Maßgabe des § 3 MaBV (vgl. Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., Rdn. 143, Rdn. 154; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 43 m.w.N.; Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. 121).

Einwand Zurückbehaltungsrecht

Hiervon unberührt bleiben die sich wegen Mangelhaftigkeit der Bauleistung im Einzelfall aus dem Vertrag ergebenden Zurückbehaltungsrechte, die der Käufer den Zahlungsansprüchen des Bauträgers nach §§ 641 Abs. 3, 320 BGB entgegen halten kann. Die zivilrechtlichen Mängelrechte aus §§ 641 Abs. 3, 320 BGB sind allerdings von den gewerberechtlichen Fälligkeitsbestimmungen der einzelnen Raten nach der zwingenden gesetzlichen Vorschrift des § 3 Abs. 2 MaBV zu unterscheiden (vgl. BGH DNotZ 1984, 478, 479; Marcks, MaBV, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdn. 43 m.w.N.; Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. 121; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 2. Aufl., Rdn. 143, Rdn. 154) und unterfallen damit auch nicht dem Schutzzweck des hier in Rede stehenden Verbotsgesetzes. Während die Schutzvorschriften der MaBV ein gewerberechtliches Verbot gegenüber dem Verkäufer enthalten, Zahlungen der Käufer vorzeitig entgegen zu nehmen, enthalten §§ 641 Abs. 3, 320 BGB Leistungsverweigerungsrechte des Käufers aus dem Vertragsverhältnis.

Die Klägerin hätte einem Zahlungsverlangen des Beklagten zwar dementsprechend Mängeleinwendungen nach § 641 Abs. 3 BGB entgegen halten können und die Zahlung der diesbezüglichen Rate zurückhalten dürfen. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, hätte sie die Abschlagszahlung mit Blick auf die unstreitigen Mängel der Dachbauarbeiten nicht leisten müssen. Nachdem sie die Raten jedoch zwischenzeitlich ungeachtet des objektiven Bestehens der Mängeleinrede aus §§ 641 Abs. 3, 320 BGB entrichtet hat, berechtigt das Zurückbehaltungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB jedoch nicht auch zu einer Rückforderung der geleisteten Abschlagszahlungen. Denn einem Rückzahlungsanspruch steht insoweit die Sperrwirkung des § 813 Abs. 2 BGB entgegen.

Die Mängeleinrede aus §§ 641, 320 BGB vermag die Sperrwirkung des § 813 Abs. 2 BGB nämlich nicht zurückzudrängen. Der nach §§ 3, 12 MaBV zu beurteilende, vorrangige Schutz des Erwerbers erfordert die Rückzahlung der vor Fälligkeit geleisteten Raten hier dagegen nicht. Das Verbotsgesetz will den Erwerber nämlich nicht vor einer Abschlagszahlung trotz objektiv bestehender Mängeleinrede schützen, sondern – mit Blick auf den Gesetzeszweck des § 3 MaBV – vor einer Ratenzahlung, die dem objektiven Bautenstand nicht entspricht. Es besteht im Übrigen auch kein Grund, den Käufer bei einem Erwerb vom Bauträger hinsichtlich einer Abschlagszahlung trotz bestehender Mängeleinwendungen besser zu stellen, als einen sonstigen Auftragnehmer, der eine Ratenzahlung nach Baufortschritt trotz Mängeleinwendungen geleistet hat und diese wegen § 813 Abs. 2 BGB jedoch nicht zurückfordern kann. Soweit die Klägerin die Abschlagszahlung trotz objektiven Bestehens einer Mängeleinrede aus § 641 Abs. 3 BGB wegen der Fehler der Dachsanierung, die sich gemäß § 641 Abs. 3 BGB auf den dreifachen Wert der Mängelbeseitigungskosten, mithin auf einen Betrag in Höhe von 61.500,- Euro belaufen würde, an den Beklagten erbracht hat, kann sie deren Rückzahlung gerade nicht verlangen. Die Sperrwirkung des § 813 Abs. 2 BGB bezüglich der vorzeitigen Erfüllung einer betagten Verbindlichkeit tritt nämlich nur insoweit zurück, als dies im Hinblick auf den Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes aus §§ 3 Abs. 2, 12 MaBV geboten ist, der Empfang und das Behaltendürfen der vorfällig geleisteten Zahlung also der zwingenden gesetzlichen Schutzbestimmung des § 3 Abs. 2 MaBV zuwider laufen würde. Wie bereits ausgeführt, verbleibt es hingegen bei dem gesetzlichen Ausschluss des Kondiktionsanspruchs, soweit der vorrangige Schutz des Erwerbers die Rückzahlung der vor Fälligkeit geleisteten Zahlungen nicht erfordert.

Da es aber alleiniger Zweck der Verordnung ist, die Vermögenswerte der Auftraggeber zu schützen und sie demgemäß dem Bauträger nur nach den Baufortschritt des § 3 Abs. 2 MaBV zur Verfügung zu stellen, berechtigen Mängelrügen nicht, die bereits auf einen anderen Bautenstand geleistete Abschlagszahlung wiederum zurückzufordern. Nach alledem ist der Rückforderungsanspruch der Klägerin hier nach § 813 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Der Schutz der Klägerin, der durch die Regelungen des MaBV gewährleistet werden soll, verlangt hier nämlich nicht das Zurücktreten des in § 813 Abs. 2 BGB normierten Ausschluss der Rückforderung vor Fälligkeit geleisteter Zahlungen.

Bereicherungsrecht und Vertragsrecht sind zu trennen: Verpflichtung zu ordnungsgemäßer Abrechnung

Der Klägerin steht schließlich auch kein Rückzahlungsanspruch aus einem vertraglichen Abrechnungsverhältnis zu.

Der Klägerin ist zwar darin beizupflichten, dass aus der Vereinbarung von Voraus- und Abschlagszahlungen in einem Werkvertrag in aller Regel die vertragliche Verpflichtung des Unternehmers folgt, seine Leistungen bei Schlussrechnungsreife ordnungsgemäß abzurechnen und im Falle eines Überschusses diesen auszukehren (vgl. BGH NJW 2002, 1567 – 1568 zitiert nach juris; BGH NJW-RR 2002, 1097 – 1098 zitiert nach juris).

Vereinbaren die Vertragsparteien Voraus- und Abschlagszahlungen, dann hat der Besteller ein berechtigtes Interesse daran, dass der Unternehmer die einzelnen Voraus- oder Abschlagszahlungen in einer Abschlagsrechnung und die ihm nach einer Kündigung des Vertrages oder nach Abnahme und Schlussrechnungsreife zustehende endgültige Vergütung unter Berücksichtigung der geleisteten Vor- und Abschlagszahlungen in einer Schlussrechnung abrechnet. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannten Rechnungen zu erteilen, folgt aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- und Abschlagszahlungen (vgl. BGH NJW 2002, 1567 – 1568 zitiert nach juris).

Dem Streitfall liegt jedoch kein Abrechnungsfall und damit auch kein vertraglicher Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung zugrunde.

Die Klägerin stützt ihren Rückzahlungsanspruch im Streitfall gerade nicht auf eine endgültige Schlussabrechnung aufgrund eines vertraglichen Abrechnungsverhältnisses nach vorzeitiger Beendigung des Vertrages oder aber Endabnahme. Sie macht vielmehr die Nichtigkeit des vertraglich vereinbarten Zahlungsplanes geltend. Da sie von der Unwirksamkeit der Ratenzahlungsvereinbarung aus § 5 Ziffer 4) des notariellen Wohnungseigentumskaufvertrages ausgeht, kann sie hieraus aber auch nicht einen vertraglichen Anspruch auf Abrechnung und Auskehr eines etwaigen Überschusses herleiten.

Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der geleisteten Raten ist nach alledem unbegründet.

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