Ratgeber Testament: Vorerbschaft und Nacherbschaft

Bei der Vorerbschaft handelt es sich um ein Sondervermögen, das von dem privaten Vermögen des Vorerben zu trennen ist. Der Vorerbe gilt zwar als Vollerbe, er unterliegt jedoch in der Praxis schwierigen Beschränkungen bis zum Eintritt des Nacherbfalles. Dies birgt die Gefahr von Konflikten und ist oft in allen Konsequenzen vom Erblasser nicht gewollt.

Bei Eintritt des Nacherbfalles unter Umständen zwei Erbfälle

Aufgrund der Qualifizierung als Sondervermögen gehen nach Erbfall deshalb oftmals auf den Nacherben zwei Erbmassen über, nämlich diejenige aus der Vorerbschaft und das private Nachlassvermögen des Vorerben, nämlich soweit der Nacherbe auch das Erbe des Vorerben antritt, was meistens bei Anordnung der Vorerbschaft und Nacherbschaft im Angehörigenkreis der Fall sein wird.

Nachteile und Probleme

In vielen Fällen ist die Anordnung der Vorerbschaft und Nacherbschaft nicht zu empfehlen. Es handelt sich um eine in der Praxis sehr komplizierte testamentarische Anordnung. Dem Vorerben wird buchstäblich das Leben schwer gemacht, weil die ihn treffenden Verwaltungs- und Verfügungsbeschränkungen oftmals schwer von seinen Rechten abzugrenzen sind. Die Nacherben warten bereits auf das Erbe, was zu erheblichen persönlichen Spannungen führen kann. Selbst Juristen fällt es oftmals schwer, im Einzelfall klar zu entscheiden, was der Vorerbe darf und was ihm nicht mehr erlaubt ist, ohne sich schadensersatzpflichtig zu machen. Der Erblasser wird oftmals mit der Anordnung der Vorerbschaft auch nicht genau das gemeint haben, was tatsächlich der Bedeutung der Vorerbschaft entspricht.

Alternativen

Alternativen zur Vorerbschaft und Nacherbschaft sind individuell ausgestaltete Vermächtnisse, die Formulierung ausdrücklicher Auflagen, die parallele Erbeinsetzung, um nur Beispiele zu nennen. Fast immer lässt sich das mit der Vorerbschaft gewünschte Ziel, nämlich die Verfügungsmacht des Vorerben zu Gunsten der Nacherben einzuschränken, auch auf anderem Wege erreichen. Dieser anderen Weg ist sehr oft der bessere.

Der Gesetzeszweck

Der Vorerbe ist durch das Testament vom Erblasser beauftragt, den Nachlass im Interesse der Nacherben zu bewahren. Allein durch die Bezeichnung als Vorerbe treten weitreichende gesetzliche Verfügungsbeschränkungen ein, ohne dass im Testament hierzu etwas näher bestimmt werden müsste. Bei Anordnung befreiter Vorerbschaft hat der Nacherbe allerdings kein Recht darauf, dass ihm die einzelnen zum Nachlass gehörigen Gegenstände erhalten bleiben. Dies wird oft übersehen.

Die Anordnung der Vorerbschaft

Zur Anordnung der Vorerbschaft gehört die Bezeichnung des Vorerben, die Bezeichnung des oder der Nacherben und insbesondere auch die Angabe des Zeitpunktes, zu welchem der Nacherbfall eintreten soll. Fehlen einzelne Angaben, muss das Testament ausgelegt werden. Aus dem Testament muss sich entnehmen lassen, dass der Erblasser die Erbschaft zunächst dem Erst- und anschließend dem Zweitberufenen zu eigener Herrschaft zukommen lassen wollte, so die juristische Formulierung nach dem führenden Münchener Kommentar zum BGB/Kommentator Grunsky § 2100 Rn. 7. Die Rechtsprechung hat die Anordnung von Vorerbschaft und Nacherbschaft bereits darin gesehen, dass der Erblasser testamentarisch festgelegte, dass der Nachlass nicht an andere als Blutsverwandte weiter vererbt werden darf oder der Grundbesitz nicht an andere als die Abkömmlinge übergeben werden darf (Bayerisches oberstes Landesgericht, Rechtsprechung Zeitung 1958, Seite 225, Familienrecht Zeitung 1986, Seite 608).

Auch der Alleinerbe kann Vorerbe sein

Selbst objektiv falsche erbrechtliche Begriffe wie „Ein Alleinerbe“ können als Nacherbeneinsetzung ausgelegt werden, wie das Reichsgericht mit Urteil vom 4. Januar 1932 entschieden hat. Sogar die Einsetzung zum alleinigen Erben kann zur beschränkten Einsetzung nur als Vorerbe ausgelegt werden, wenn sich ansonsten aus dem Testament ergibt, dass der Alleinerbe in seiner Verfügungsgewalt zu Gunsten späterer Erben beschränkt sein sollte. (Vergleiche das Urteil des Bayerischen Obersten Landesgericht vom 31. Januar 1997, veröffentlicht in deren Rechtsprechungszeitung Jahrgang 1997, Seite 59 (69).

Abgrenzung zum Nießbrauchsvermächtnis

Die Rechtsprechung grenzt bei der Auslegung von Testamenten insbesondere zum so genannten Nießbrauchsvermächtnis ab. Das Nießbrauchsvermächtnis führt zu ähnlichen Ergebnissen wie die Vorerbschaft. Denn sowohl der Vorerbe als auch der durch den Nießbrauch Begünstigte sollen nach dem Willen des Erblassers die Nutzungen und Zinsen des Erbes jedenfalls für sich behalten und verbrauchen dürfen, während die Substanz gerade nicht angegriffen werden darf. Die Abgrenzung gelingt in der Regel durch Beantwortung der Frage, ob der Begünstigte jedenfalls theoretisch über die Substanz verfügen könnte (dann Vorerbschaft) oder ob ihm dies aus rechtlichen Gründen nach dem Willen des Erblassers nicht möglich ist, weil die Verfügungsbefugnis, also die Möglichkeit, die Substanz zu verschenken oder zu veräußern, von vornherein bei dritten Personen liegen soll (dann Nießbrauchsvermächtnis).

Die gesetzlichen Auslegungsregeln

Wer das Testament auslegen muss, sollte zunächst mit den im Bürgerlichen Gesetzbuch ausdrücklich geregelten Auslegungsgrundsätzen beginnen, diese finden sich in den § § 2101-2110, 2137 BGB. Es handelt sich allerdings nur um Regeln, von denen auch Ausnahmen zulässig sind.

Auslegungsregel beim Berliner Testament

Eine besondere Vorschrift enthält § 2269 Abs. 1 BGB. Diese regelt das so genannte Berliner Testament. Setzen Ehegatten sich gegenseitig als Erben ein und bestimmen Sie, dass nach dem Tod des längstlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten fallen soll, so ist nicht von der Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft, sondern von der Einsetzung des Längstlebenden als Erbe des Erstversterbenden sowie des Dritten als Erbe des Längstlebenden auszugehen. Mit anderen Worten: Haben Eheleute ein Berliner Testament aufgesetzt, so ist im Zweifel die Anordnung von Vorerbschaft und Nacherbschaft gerade nicht gewollt. Aber auch hier muss bei geringsten Zweifeln genau geprüft werden, ob nicht etwas anderes gelten sollte. Insbesondere dann, wenn die Eheleute im Testament angedeutet haben, dass der länger lebende Ehegatte den Kindern das Erbe ungeschmälert erhalten soll, kann darin die Anordnung einer Vorerbschaft zu Gunsten der Kinder als Nacherben liegen.

Die dem Vorerben auferlegten Beschränkungen

Der Vorerbe ist zwar echter Erbe. Er ist allerdings nur Erbe auf Zeit. Der Nachlass bleibt ein Sondervermögen. Dem Vorerben ist dringend zu raten, das Sondervermögen auch als solches zu behandeln und insbesondere von seinem restlichen Privatvermögen getrennt zu halten.

Die Nutzungen und Lasten aus dem Nachlass

Die laufenden Erträge aus dem Nachlassvermögen, also eigene Nutzungsvorteile wie das mietfreie Wohnen, aber auch Mieterträge, bei Bankdepots Zinsen, stehen dem Vorerben zur freien Verfügung zu. Im Gegenzug muss er allerdings auch die laufenden Lasten des Nachlasses tragen. Hierzu gehören laufende Steuern, aber bei Grundstücken und Gebäuden auch die Instandhaltung. Bei werterhöhenden Investitionen, selbst solchen, die auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, etwa der Energieeinsparverordnung, ist die Abgrenzung schwierig. Es sollte versucht werden, hier die Zustimmung des Nacherben einzuholen. In jedem Falle sollten derartige Investitionen sehr sorgfältig dokumentiert werden. Besonders problematisch sind Umschichtungen zwischen Nachlassvermögen und privatem Vermögen des Vorerben. Diese sollten unbedingt unterbleiben.

Die so genannten Surrogate

Der Vorerbe wird oftmals gehalten sein, gerade im Interesse der Nacherben das Sondervermögen aktiv zu verwalten. Bei Wertpapieren, aber auch bei Grundstücken kann es angezeigt sein, zur Vermeidung von Wertverlusten von der Verfügungsbefugnis als Vorerbe Gebrauch zu machen. Eine Schadenersatzpflicht trifft den Vorerben dann nur, wenn er dasjenige, was er als Gegenleistung im Zuge der Veräußerung erhält, nicht wiederum dem Sondervermögen zuführt und die Gegenleistung nicht in einem angemessenen Wertverhältnis zum veräußerten Nachlassgegenstand steht. Unerheblich ist, ob der Vorerbe im eigenen Namen oder im Namen des Nachlasses tätig wird.

Wichtige Ausnahmen § § 2113-2115 BGB

Die Verfügungsfreiheit des Vorerben ist nicht schrankenlos. Verfügungen über Grundstücke, im Grundbuch eingetragene Rechte an Grundstücken sowie unentgeltliche Verfügungen, also Schenkungen, sind generell unwirksam, soweit sie die Rechte des Nacherben beeinträchtigen oder sogar vereiteln. Umstritten ist die Anwendbarkeit dieser Verfügungsbeschränkungen bei Grundstücksgesellschaften, weil spätestens nach der Anerkennung der eigenen Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts streng genommen die Verfügung nicht über Grundstücke, sondern über die Gesellschaftsanteile erfolgt, auch wenn wirtschaftlich es zum gleichen Ergebnis kommt, wie wenn die der Grundstücksgesellschaft gehörenden Liegenschaften veräußert worden wären. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die Rechte des Nacherben immer schon dann beeinträchtigt werden, wenn der Vermögensgegenstand real das Sondervermögen verlässt. Auf den Wert der Gegenleistung als Kompensation soll es schon nicht mehr ankommen.

Zustimmung des Nacherben einholen

Nach § 2120 BGB kann der Vorerbe die gesetzlichen Verfügungsbeschränkungen aufheben, wenn er die Zustimmung des Nacherben einholt.

Eintragung der Vorerbschaft im Grundbuch dringend zu empfehlen

Vielfach wird übersehen, dass die Verfügungsbeschränkungen nicht den so genannten gutgläubigen Erwerb ausschließen. Nach dem bürgerlichen Sachenrecht kann der Erwerber eines Grundstücks dieses auch vom Nichtberechtigten erwerben, wenn aus dem Grundbuch die Verfügungsbeschränkungen nicht klar ersichtlich ist. Es gilt der so genannte geschützte gute Glaube an das Grundbuch. Deshalb muss die beschränkte Verfügungsbefugnis des Vorerben bei Eintragung seiner Person in das Grundbuch zugleich mit eingetragen werden.
Man nennt dies einen so genannten Nacherbenvermerk.

Eintragung des Nacherbenvermerks von Amts wegen

Findet sich im Grundbuch kein Nacherbenvermerk, so hat das Grundbuchamt in der Regel einen Fehler gemacht, weil der Nacherbenvermerk von Amts wegen eingetragen werden soll. Es kommt dann eine Haftung des Staates in Betracht, die so genannte Amtshaftung gemäß § 839 BGB.

Anstandsschenkungen und Dankesschenkungen

An und für sich darf der Vorerbe keinerlei Schenkungen aus dem Sondervermögen machen. Dies gilt unabhängig vom Schenkungsgegenstand, das Schenkungsverbot beschränkt sich also nicht auf Grundstücke, sondern gilt für den gesamten Nachlass. Ausgenommen von diesem Verbot sind allerdings Anstandsschenkungen, insbesondere solche Zuwendungen, die dem mutmaßlichen Willen des Erblassers entsprechen. Es liegt auf der Hand, dass die praktische Anwendung dieser Ausnahme viel Konfliktpotenzial zwischen Vorerben und Nacherben birgt. Es handelt sich um ein klassisches Beispiel für die Nachteile der testamentarischen Anordnung einer Vorerbschaft.

Der befreite Vorerbe

Der befreite Vorerbe muss im Testament nicht als solcher bezeichnet sein. Die Einsetzung des Nacherben im Testament auf dasjenige, was der Vorerbe übriglässt, ist nach der gesetzlichen Auslegungsregel des § 2137 BGB als Anordnung der befreiten Vorerbschaft anzusehen. Denn hierdurch ist klargestellt, dass der Vorerbe den Nachlass schmälern darf. Wird hinreichend deutlich, dass der Vorerbe ein freies Verfügungsrecht haben soll, spricht dies für eine Befreiung. Voraussetzung ist aber stets, dass überhaupt Vorerbschaft und Nacherbschaft vom Erblasser gewollt sind und nicht die Einsetzung eines Alleinerben mit Vorausvermächtnis zu Gunsten des Nacherben. Nach einer älteren Entscheidung des OLG Dresden soll für die Annahme der Befreiung bereits ausreichen, wenn der Erblasser bestimmt hat, dass der Vorerbe nicht verpflichtet sein soll, wegen der Nacherbschaft irgendwelche Sicherheit zu leisten (OLG Dresden, OLG Rechtsprechungssammlung 1911, Seite 338). Eine Befreiung vom Schenkungsverbot ist nicht möglich. Ansonsten kann der Erblasser relativ frei bestimmen, wie stark die Verfügungsfreiheit des Vorerben gehen soll. Am häufigsten ist allerdings in der Praxis die umfassende Befreiung – wiederum wohlgemerkt Schenkungen ausgenommen.

Grenzen des Verbrauchsrechtes beim befreiten Vorerben

Im Nacherbfall hat der Vorerbe alles, was noch zum Nachlass gehört, an den Nacherben herauszugeben. Im Falle der Befreiung muss sich der Vorerbe nicht von vornherein hinsichtlich solcher Verfügungen rechtfertigen, die zu einer Schmälerung des Nachlasses gegenüber dem Nachlassbestand bei Eintritt des Vorerbenfalles geführt haben. Die Beweislast liegt vielmehr beim Nacherben dafür, dass ausnahmsweise der Vorerbe ergänzend ihm etwas schuldet, obwohl im Nacherbfall ein entsprechender Vermögenswert überhaupt nicht mehr vorhanden ist. Dies gilt auch für die so genannten Surrogate: es muss also der Nacherbe nachweisen, dass hinsichtlich bestimmter Gegenstände eine Surrogation eingetreten ist, diese also zur Erbschaft gehören, obwohl dies bei Eintritt des Vorerbfalles noch nicht der Fall gewesen war. Allerdings darf der befreite Vorerbe bei Veräußerungen von Nachlassgegenständen nicht mit Benachteiligungsabsicht gehandelt haben, was insbesondere bei vorwerfbarer Verschwendung angenommen werden kann. Die Beweislast hat der Nacherbe auch hinsichtlich von Schenkungen, die auch dem befreiten Vorerben verboten sind, und deshalb eine Schadenersatzpflicht auslösen.

Wiederverheiratungsklauseln

Vergleichsweise häufig sind Regelungen im Testament über die Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten. Die typische Regelung geht dahin, dass die eigenen Kinder nicht erst beim Tode des überlebenden Ehegatten, sondern bereits im Falle von dessen Wiederverheiratung Erben bzw. Nacherben werden sollen. Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahr 1961 soll dies eine genügende Andeutung des Willens der Eheleute sein, dass die Vorerbschaft befreit ist (BGH Urteil vom 18. Januar 1961 Familienrecht Zeitung 1961, Seite 275). Ob dieser Rechtsprechung auch heute noch zu folgen ist, erscheint zweifelhaft.

In diesem Fall ist es ihm gestattet, auch über die zum Nachlass gehörigen Grundstücke entgeltlich zu verfügen, sie also insbesondere zu verkaufen. Auch der befreite Vorerbe unterliegt allerdings dem Schenkungsverbot des Vorerben.

Das Problem der unentgeltlichen Verfügung: Schenkungen, Belohnungen für Pflegeleistungen, vorweggenommene Erbschaftsübertragungen

Als Entgelt im Sinne des § 2113 Abs. 2 BGB können nur diejenigen Gegenleistungen angesehen werden, die dem Nachlass zufließen. Ein Gegenwert, der nicht in die Nachlassmasse, sondern in das freie Vermögen eines einzelnen Nacherben gelangt, bedeutet deshalb nichts für das Urteil über die Entgeltlichkeit einer Verfügung. Unentgeltlich ist eine Verfügung des Vorerben, durch die aus dem Nachlass etwas aufgegeben und weggegeben wird, ohne dass die dadurch eintretende Verringerung des Nachlasses durch Zuführung eines entsprechenden Vorteils aufgewogen wird, so bereits das Reichsgericht in DR 1939, Seite 635. Das Reichsgericht hat jedoch den zunächst in dieser Weise bestimmten Begriff der Entgeltlichkeit in derselben Entscheidung weiter ausgedehnt. Zu dieser freieren Auslegung glaubte es durch die Berücksichtigung wirtschaftlicher Erwägungen veranlasst zu sein. Dabei hat es ausgeführt, ob eine Verfügung unentgeltlich sei, hänge wesentlich mit ab von dem rechtsgeschäftlich gewollten wirtschaftlichen Ergebnis für die Vermögensmasse, aus der verfügt werde. Es kann zweifelhaft sein, wie diese Ausführungen zu verstehen sind. Sofern das Reichsgericht damit nur sagen wollte, eine Verfügung über einen Nachlassgegenstand sei auch dann entgeltlich, wenn das Entgelt zwar nicht in die Nachlassmasse gelange, aber dennoch die Nacherben bei Eintritt der Nacherbfolge aufgrund der getroffenen Vereinbarungen wirtschaftlich so gestellt werden, als wenn das Entgelt in die Nachlassmasse gelangt wäre, so wäre es überhaupt nicht notwendig, den Begriff der Entgeltlichkeit in dieser Weise auszudehnen. Denn insoweit würde sich die Wirksamkeit der Verfügung, selbst wenn sie als unentgeltlich angesehen wird, auf jeden Fall schon deswegen ergeben, weil durch die Verfügung das Recht des Nacherben nicht vereitelt oder beeinträchtigt würde. Wenn aber das Reichsgericht sagen wollte, die Verfügung sei schon dann entgeltlich, wenn nur der Wille des Vorerben dahin gegangen sei, die Nacherben ebenso zu stellen, als wenn das Entgelt in die Nachlassmasse gelangt wäre, so könnte dem nicht beigetreten werden. Bei dieser Auslegung würde der vom Gesetzgeber mit § 2113 Abs. 2 verfolgte Zweck vereitelt, wenn das gewollte wirtschaftliche Ergebnis tatsächlich nicht erreicht wird. Der Vorerbe könnte die Zahlung des Entgelts an diejenigen Personen vereinbaren, die im Augenblick seiner Verfügung noch als Nacherben berufen sind, während im Zeitpunkt des Eintritts des Erbfalles vielleicht ganz andere Personen, die nicht einmal Erben der früher berufenen Nacherben zu sein brauchen, wirklich Nacherben werden. Eine solche Verfügung des Vorerben kann, um dem Willen des Gesetzgebers zu genügen, nicht als entgeltlich angesehen werden. Der Maßstab für die Entgeltlichkeit einer Verfügung des Vorerben ist allerdings nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, der sich auch der Bundesgerichtshof bereits angeschlossen hat, nicht nur aus einer objektiven Beurteilung der Sachlage zu gewinnen. Eine unentgeltliche Verfügung liegt vielmehr vor, wenn der Vorerbe objektiv ohne gleichwertige Gegenleistung Vermögensopfer zu Lasten des Nachlasses erbringt und subjektiv entweder weiß, dass dem Vermögensopfer keine gleichwertige Gegenleistung für den Nachlass gegenübersteht oder doch bei ordnungsmäßiger Verwaltung der Nachlassmasse unter Berücksichtigung seiner künftigen Pflicht, die Erbschaft an den Nacherben herauszugeben, das Fehlen oder die Unzulänglichkeit der Gegenleistung hätte erkennen müssen.

Gemischte Schenkung rettet nicht

Der Bundesgerichtshof stellt die teilweise unentgeltliche Verfügung einer voll unentgeltlichen gleich. Auch eine nur teilweise unentgeltliche Verfügung ist deshalb bei Eintritt des Nachtabfalls unwirksam. Vielfach wird beispielsweise die Gewährung eines Wohnrechtes, eines Nießbrauches oder eines Altenteils als Gegenleistung für die Übertragung eines Grundstücks nicht als angemessene Gegenleistung ausreichen und insgesamt dann die Verfügung unwirksam werden lassen. Es hilft in diesem Falle auch nicht, auf subjektive Vorstellungen des Erblassers hinzuweisen, dass es sich bei der Gegenleistung um eine angemessene gehandelt habe. Subjektive Erwägungen des Vorerben könne nur für die Bemessung des Wertes der einzelnen Gegenleistung berücksichtigt werden, der ein Entgelt im Sinne des § 2113 Abs. 2 BGB darstellt, nicht aber dafür, ob eine bestimmte Gegenleistung überhaupt als ein Entgelt im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden kann.

Vereitelung oder Beeinträchtigung des Rechtes des Nacherben

Die Qualifizierung der Verfügung als unentgeltlich genügt noch nicht, um gemäß § 2113 Abs. 2 BGB sie als unwirksam bei Eintritt der Nacherbfolge zu qualifizieren. Hinzukommen muss die Vereitelung oder Beeinträchtigung des Rechtes des Nacherben. Ob das der Fall ist, ist ausschließlich nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden. Hierbei ist auf das wirtschaftliche Ergebnis der Verfügung abzustellen. Bedeutsam kann in diesem Zusammenhang der bereits erwähnte Grundsatz sein, dass der Nacherbe bei einer befreiten Vorerbschaft kein Recht auf Erhaltung bestimmter Nachlassgegenstände hat. Eine Beeinträchtigung des Rechts der Nacherben kann daher nicht schon darin gesehen werden, dass das Grundstück durch die Verfügung aus dem Nachlass ausscheiden würde. Es kommt vielmehr darauf an, festzustellen, ob die  Nacherben unter Berücksichtigung der Gegenleistung wirtschaftlich ebenso gestellt sind, wie sie stehen würden, wenn der dem Grundstück entsprechende Gegenwert voll zum Nachlass gelangt wäre. Bei Grundstücken hängt die Beantwortung dieser Frage wesentlich davon ab, welchen Wert das Grundstück tatsächlich hat. Maßgeblich wird hierfür der Verkehrswert sein. Zu beachten ist, dass dieser vom temporär erzielbaren Marktwert erheblich abweichen kann und zwar sowohl nach oben als auch nach unten.

Die Verwaltung des Nachlasses als Sondervermögen

Der Vorerbe hat das Sondervermögen zu verwalten. Pflichtgemäß ist die Berichtigung von Nachlassverbindlichkeiten. Die Aufnahme neuer Verbindlichkeiten wird in der Regel nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. Anderes kann aber gelten, wenn die Kreditaufnahme gerade im Interesse der Substanzwahrung erfolgt, insbesondere bei Grundstücken.

Auskunftsrechte des Nacherben

Der Vorerbe ist den Nacherben rechenschaftspflichtig. Der Nacherbe hat ein Informationsrecht, der Vorerbe eine korrespondierende Auskunftspflicht. Die Verpflichtung erstreckt sich aber nicht darauf, jedwede sachdienliche Information zu erteilen. So soll nach der Rechtsprechung keine Verpflichtung bestehen, bei aus dem Nachlass ausgeschiedenen Gegenständen über deren weiteren Verbleib und Schicksal Auskunft zu geben, Bayerisches Oberstes Landesgericht Urteil vom 7. August 1903 (veröffentlicht in der Zeitschrift das Recht Jahrgang 1903, Urteil Nummer 2379).
Auf Verlangen des Nacherben hat der Vorerbe ein Verzeichnis der zur Erbschaft gehörenden Gegenstände zu erstellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt es aufgrund der Besonderheiten der Vorerbschaft nicht auf den Zeitpunkt des Erbfalles an, sondern auf den Zeitpunkt der Errichtung des Verzeichnisses, welcher also Jahre nach dem Vorerbfall liegen kann. Das Nachlassverzeichnis hat dann auch die Aufgabe, gegebenenfalls in den Nachlass gefallene Surrogate (siehe oben) zu erfassen. Nachlassverbindlichkeiten und Wertangaben braucht das Verzeichnis nach herrschender Meinung nicht zu enthalten. § 2121 BGB schreibt vor, dass das Verzeichnis schriftlich zu erstellen und mit Datum und Unterschrift zu versehen ist. Auf Wunsch des Nacherben ist das Verzeichnis sogar öffentlich zu beglaubigen oder sogar durch einen Notar aufzunehmen. Entstehende Kosten können dem Nachlass entnommen werden. Die Erstellung kann nur einmal verlangt werden, so der BGH in seinem Urteil vom 9. November 1994 (BGHZ 127, Seite 360). Im Gegensatz dazu soll die reine, also formlose Auskunft mehrfach verlangt werden können. Dies leuchtet nicht ein, weshalb richtigerweise die Rechenschaftspflicht grundsätzlich mehrfach ausgelöst werden kann, wenn ein berechtigter Anlass besteht, insbesondere Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bereits erteilte Auskunft oder ein bereits erstelltes Nachlassverzeichnis überholt ist. Da die Kosten für die Erstellung des Nachlassverzeichnisses aus dem Nachlass entnommen werden können, ist der Vorerbe auch nicht übermäßig belastet.
Eine weitere selbstständige Auskunftsverpflichtung setzt im Nacherbfall ein. Diese hat praktische Bedeutung allerdings nur dann, wenn der Nacherbfall nicht an den Tod des Vorerben gebunden ist, sondern an ein anderes Ereignis, etwa die Wiederverheiratung des längerlebenden Ehegatten. Der Vorerbe hat in diesem Fall den Nacherben eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und der Ausgaben und hierzu auch Belege einzureichen, und zwar aus der gesamten Zeit der Verwaltung des Vorerbes. Die Rechenschaftspflicht erstreckt sich allerdings nicht auf das, was der Vorerbe rechtmäßig behalten und verbrauchen durfte, also insbesondere die Nutzungen, Zinsen und Erträge. Entsprechend ist auch nicht zu berichten über hieraus bestrittene laufende Lasten wie gezahlte Steuern und die laufenden Erhaltungskosten.

Die Alternative zur Nacherbschaft: Geltendmachung des Pflichtteils

Wer nur Nacherbe ist,  obwohl er gesetzlich erbberechtigt wäre, sollte stets überlegen, die Nacherbschaft auszuschlagen, um sein Pflichtteilsrecht geltend zu machen.

Achtung Verjährung:  Die Ausschlagungsfrist beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht vor dem Nacherbfall, während der Pflichtteilsanspruch bereits mit Anfall der Vorerbschaft zu verjähren beginnt. Kritisch ist daher weniger die sechswöchige Ausschlagungsfrist, als vielmehr die dreijährige Verjährungsfrist für den Pflichtteilsanspruch.“

Um beurteilen zu können, ob die Stellung als Nacherbe attraktiver oder doch ungünstiger ist als die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs,  stehen neben den oben bereits beschriebenen Auskunftsansprüchen grundsätzlich die Auskunftsansprüche und Wertermittlungsansprüche des Pflichtteilsrechts. Allerdings hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 4. Dezember 1980, Aktenzeichen IV AZR 4680, Neue juristische Wochenschrift Seite 2051, entschieden, dass der Auskunftsanspruch gemäß § 2314 BGB dem pflichtteilsberechtigten Nacherben nicht zu steht, und zwar selbst dann nicht, wenn die Nacherbschaft auflösend bedingt ist. Der Auskunftsanspruch gemäß § 2114 BGB steht nur dem pflichtteilsberechtigten Nichterben zu, jedoch nicht dem Nacherben.  Zwar setzt der Auskunftsanspruch gemäß § 2314 BGB nur das Pflichtteilsrecht voraus, nicht jedoch den bereits entstanden Pflichtteilsanspruch, so dass der Nacherbe  also nicht ausschlagen muss, um die Ansprüche auf Auskunft und Wertermittlung geltend zu machen, BGHZ 28, Seite 177 (179). Allerdings ist der Nacherbe bereits Erbe, so dass schon der Wortlaut des § 2314 Abs. 1 Satz 1 BGB den Auskunftsanspruch ihm versagt. Dies gilt auch bereits vor Eintritt der Nacherbfolge.  Der Nacherbe kann die für ihn wichtigen Umständen mithilfe eigener, ihm vom Gesetz für seine Zwecke zugedachte Ansprüche, §§ 2121,2122,2127 BGB) erfahren. Die ihrem Umfange nach erheblich weitergehenden und den Nachlass weit mehr belastenden Auskünfte gemäß § 2314 BGB sollen demgegenüber nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes den Pflichtteilsberechtigten, der am Nachlass nicht beteiligt ist und zu ihm sonst keinen Zugang hat, in die Lage versetzen zu berechnen, ob er einen Pflichtteilsanspruch hat und wie hoch dieser ist; seiner Beweisnot soll auf Kosten des Nachlasses abgeholfen werden. Einer so weit gehenden Unterrichtung bedarf dagegen der Nacherbe grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn er zugleich pflichtteilsberechtigt ist. Den pflichtteilsberechtigten Nacherben insoweit besser zu stellen als den nicht pflichtteilsberechtigten Nacherben, wäre nicht gerechtfertigt.

Der Bundesgerichtshof lehnt in der erwähnten Entscheidung, NJW 1981, Seite 2051, auch eine analoge Anwendung des § 2314 BGB ab. Insbesondere der weite Anwendungsbereich des Auskunftsanspruchs, gerichtet auch auf den fiktiven Nachlassbestand, also über die ausgleichspflichtigen Zuwendungen des Erblassers, über seine Schenkungen innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Erbfall und über die Nachlassverbindlichkeiten, sowie auch auf eine Auskunftspflicht des Beschenkten  gegenüber dem Nichterben, BGH NJW 1971, Seite 842,  verbieten eine entsprechende Anwendung auch auf den pflichtteilsberechtigten Erben, weil dies den Anwendungsbereich dann uferlos machen würde. Den Auskunftsanspruch des pflichtteilsberechtigten Erben gegen diesen Beschenkten hat demgemäß der Bundesgerichtshof auch nie auf eine entsprechende Anwendung des § 2314 BGB gestützt, sondern allgemein auf Treu und Glauben und insoweit beschränkt auf diejenigen Fälle, in denen der Berechtigte entschuldbar über das Bestehen und den Umfang des Rechts im Unklaren und deshalb auf die Auskunft des Verpflichteten angewiesen war und wenn dieser sie unschwer erteilen konnte, vergleiche BGH NJW 1973, Seite 1876.

Damit hat der Nacherbe nicht das Recht, eine amtliche Aufnahme des Nachlassverzeichnisses auf Kosten des Nachlasses zu verlangen. Der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass der pflichtteilsberechtigte Nacherbe auch aus seinen ureigenen Auskunftsansprüchen hinreichend Informationen erlangen kann, um zu entscheiden, ob er gemäß § 2306 Abs. 2, Abs. 1 Satz 2 BGB den ihm zugewendeten Erbteil ausschlägt und stattdessen den Pflichtteil verlangen möchte.

„Achtung: Nach erfolgter Ausschlagung kann der (ehemalige) Nacherbe von ihm vollen Instrumentarium des Pflichtteilsrechts ohne die oben beschriebenen Einschränkungen Gebrauch machen.“

Einen ergänzenden Überblick über die Auskunftsrechte im Erbrecht gibt der Artikel → ABC der Auskunftsansprüche gegen Erben, Nachlassgericht, Bank

Sachverständigengutachten

Vorerbe und Nacherbe können zur wechselseitigen Absicherung jeweils auch Gutachten über den Bestand und den Wert des Nachlasses erstellen lassen. Empfehlen kann sich dies insbesondere bei starker Abnutzung unterliegenden Gebrauchsgegenständen oder bereits im Verfall befindlichen Gebäuden.

Klagemöglichkeiten des Nacherben zu Lebzeiten des Vorerben

Der Nacherbe kann vielfach nur tatenlos der Verwaltung des Nachlasses durch den Vorerben zusehen. Bei berechtigtem Anlass kann er allerdings mit einer so genannten Feststellungsklage gemäß § 256 der Zivilprozessordnung das zuständige Gericht zur Klärung auffordern, ob eine bestimmte Verfügung des Vorerben wirksam oder unwirksam gewesen ist. Eine Klage auf Herausgabe im Falle der Unwirksamkeit gegen den Beschenkten Dritten oder sonstigen Empfänger des Nachlassgegenstände kann er allerdings noch nicht führen. Erst ab Eintritt des Nacherbfalles kann er insoweit die unwirksamen Verfügungen korrigieren und beispielsweise auch die Berichtigung des Grundbuches verlangen. In der Praxis wird allerdings der beschenkte Dritte auch ohne Klage oftmals im eigenen Interesse den Gegenstand zurückgewähren, wenn ihm immerhin, soweit geschehen, auch die erbrachte Gegenleistung zurückgewährt wird.

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