OLG Düsseldorf Az. I 20 U 138/05 zum Verletzerzuschlag bei Urheberrechtsverletzung

Bei der Verletzung fremder Urheberrechte muss der Verletzer auch mit einem sogenannten Verletzerzuschlag rechnen. Die Rechtsprechung berechnet den zu leistenden Schadenersatz regelmäßig nach der sogenannten Lizenzanalogie und multipliziert die anzusetzende fiktive Lizenzgebühr bei Verletzung auch des Urheberpersönlichkeitsrechts, z.B. bei Ableugnung der Urheberschaft wegen Nichtnennung des Namens, § 13 UrhG, mit dem Faktor 2. Diese Rechtsprechung ist bislang beschränkt auf Urheberrechtverletzungen an Lichtbildwerken.

Das Urteil Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 138/05 vom 09.05.2006 im Volltext

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper: 20. Zivilsenat
Entscheidungsart: Urteil
Aktenzeichen: I-20 U 138/05
Tenor: Auf die Berufung des Klägers wird das am 22. Juni 2005
verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts
Düsseldorf unter Zurückwei-sung des weitergehenden
Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.523,– € nebst
Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem
20. März 2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu
89 % und die Beklagte zu 11 %. Die Kosten des
Berufungsverfahrens werden in vollem Umfang dem Kläger
auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache nur in geringem Umfang,
nämlich in Höhe von 504,60 € Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel
unbegründet. Im Umfang der Abänderung beruht das Urteil des Landgerichts auf
einer Rechtsverletzung, §§ 513, 546 ZPO.
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I. 2
Der Berufungsantrag ist, anders als dies die Berufungserwiderung meint,
hinreichend bestimmt. Der Kläger verfolgt seinen erstinstanzlichen
Schadensersatzanspruch über 22.411,20 € in dem Umfang weiter, in dem ihn
das Landgericht abgewiesen hat. Das sind 22.411,20 € abzüglich zuerkannter
2.018,40 € = 20.392,80 €. Das entspricht dem Berufungsantrag. Es fehlt in dem
Antrag lediglich ein ausdrücklicher Zusatz, aus dem sich ergibt, dass dieser
Betrag zusätzlich zu dem erstinstanzlich zugesprochenen verlangt werden soll
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(im Sinne „weiterer“ 20.392,80 €). Dass der Kläger dies erstrebt, ist indes nach
dem Inhalt der Berufungsbegründung nicht zweifelhaft.
II. 4
Der Kläger hat dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs.
1 Satz 1 UrhG wegen der Veröffentlichung seiner Fotos im Internet durch die
Beklagte. Dies hat das Landgericht mit Recht festgestellt; darüber sind die
Parteien nicht unterschiedlicher Auffassung. Die Beklagte hat demgemäß
erstinstanzlich bereits einen Teil des Anspruchs anerkannt. Ob die Fotografien
des Klägers, der Berufungsbegründung folgend, nicht nur als Lichtbilder im
Sinne des § 72 Abs. 1 UrhG, sondern auch als Lichtbildwerke im Sinne des § 2
Abs. 1 Nr. 5 UrhG geschützt sind, ist dafür nicht maßgeblich. Die Regelung in §
72 Abs. 1 UrhG erschöpft sich ohnehin darin, die Vorschriften des Ersten Teils
des UrhG über Lichtbildwerke für entsprechend anwendbar zu erklären.
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III. 6
Der Höhe nach steht dem Kläger eine Schadensersatzforderung über 2.523,– €
nebst Zinsen zu, was die vom Landgericht zuerkannte Hauptforderung von
2.018,40 € geringfügig übersteigt.
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1. Ohne Erfolg beanstandet die Berufung die Berechnungsweise des
Landgerichts anhand der Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft
Fotomarketing (MFM). Das Landgericht hat zu Recht die vom Kläger in erster
Linie geltend gemachte konkrete Berechnung anhand der beim Kläger üblichen
Vergütungssätze als nicht ausreichend dargelegt zurückgewiesen.
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Im Rahmen der §§ 249 ff. BGB, die für die Schadensberechnung maßgeblich
sind, ist der Verletzte so zu stellen, wie er ohne die Rechtsverletzung stände. Zu
ersetzen ist auch der entgangene Gewinn. Der Verletzte muss zur Darlegung
seines konkret berechneten Anspruchs Tatsachen vortragen, aus denen sich
ergibt, dass der Verletzte den als Schadensersatz verlangten Betrag tatsächlich
als Gewinn erzielt hätte, wenn der Verletzer die urheberrechtsverletzende
Handlung nicht vorgenommen hätte (v. Wolff, in: Wandtke/Bullinger,
Urheberrecht, 2. Aufl. 2006, § 97 Rn. 59). Maßgeblich für diese Frage der
haftungsausfüllenden Kausalität ist § 287 ZPO (v. Wolff, a.a.O.).
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Seinem in erster Linie geltend gemachten, konkret berechneten Schaden legt
der Kläger ohne Erfolg unter Bezugnahme auf eigene Rechnungen in anderen
Fällen einen Betrag von 690,– € zu Grunde. Es ist nämlich nicht dargelegt und
kaum anzunehmen, dass es dem Kläger gelungen wäre, im Streitfall für die
zusätzliche Veröffentlichung der Fotos im Internet eine weitere Lizenzgebühr von
690,– € netto pro Foto pro Jahr zu vereinbaren. Dagegen spricht vor allem, dass
der Kläger von der Beklagten bereits entsprechend der vertraglichen
Vereinbarungen für die Verwendung der Bilder in den Broschüren der Beklagten
insgesamt 7.513,16 € erhalten hatte. Darin noch nicht einmal enthalten sind die
6.077,45 €, auf deren Zahlung die Parteien sich später wegen der in den
Broschüren unterbliebenen Benennung des Klägers als Urheber einigten.
Zweifellos stellt diese Verwendung der Bilder in den Broschüren der Beklagten
die in erster Linie bezweckte und vertraglich vorausgesetzte Verwendungsform
dar. Dass der Kläger darüber hinaus einen weiteren Betrag von 690,– € je Bild je
Internetveröffentlichung hätte vereinbaren können, erscheint wenig
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wahrscheinlich. Dieser Betrag übersteigt deutlich den vom Landgericht
festgestellten, nach den Honorarempfehlungen der MFM üblichen Betrag.
Letzterer beträgt 435,– € netto je Foto, und zwar ohne eine zeitgleiche,
vergütungspflichtige anderweitige Veröffentlichung der Fotos. Die Empfehlungen
der MFM (Bl. 39 GA) sehen im Gegenteil ausdrücklich einen Nachlass auf
diesen Betrag von 50 % bei einer „zeitgleichen Veröffentlichung in
Zeitungen/Zeitschriften“ vor. Das Landgericht hat im vorliegenden Fall einer
zeitgleichen Veröffentlichung in Broschüren einen Abschlag von 20 %
angenommen; hierauf wird noch näher einzugehen sein. Aber auch auf dieser
Grundlage ergibt sich nach den Empfehlungen der MFM eine Vergütung je Bild
von höchstens 348,– € und damit immer noch nur gut die Hälfte dessen, von
dem der Kläger meint, er hätte dies seinerzeit durchsetzen können.
Der Vortrag des Klägers enthält keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es ihm
entgegen dieser Praxis, die in den Empfehlungen der MFM zum Ausdruck
kommt, gelungen wäre, gleichwohl den deutlich höheren Betrag gerade mit der
Beklagten zu vereinbaren. Die vom Kläger vorgelegten Rechnungen vom
22.5.2002 (Anlage K 6) und vom 10.1.2003 (Anlage K 7) belegen dies
keineswegs. Sie betreffen andere Fälle. Der Kläger stellte darin einen Betrag von
690,– € netto für Fotos in Rechnung, die der Auftraggeber „online“ verwendete.
Die Rechnungen legen nahe, dass dies die einzige vergütungspflichtige
Veröffentlichung der Fotos war. Es finden sich keinerlei Anhaltspunkte dafür,
dass der Kläger im Rahmen dieser Verträge berechtigt sein sollte, den in
Rechnung gestellten Betrag zusätzlich zu einer Vergütung für die
Veröffentlichung in Broschüren zu verlangen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass
der Kläger die im Auftrag der Beklagten für deren Verwendung erstellten Fotos
zugleich anderen Interessenten hätte anbieten dürfen und auf diese Weise die
beanspruchte zusätzliche Vergütung hätte erzielen können.
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2. Der Schaden ist vielmehr nach der üblichen Vergütung zu berechnen. Diese
Art der Schadensberechnung nach einer angemessenen Lizenzgebühr ist seit
längerem anerkannt (v. Wolff, a.a.O. m. w. Nachw.). Sie macht der Kläger selbst
hilfsweise geltend. Danach steht dem Kläger als Schadensersatz nach den
Grundsätzen der Lizenzanalogie eine angemessene und übliche Vergütung bei
der Verwertung von Lichtbildern (Werbefotografien) zu (vgl. Urteil des Senats
vom 11.11.1997 – 20 U 31/97, NJW-RR 1999, 194 = MMR 1998, 147 = OLGR
Düsseldorf 1998, 386 m. w. Nachw.). In derartigen Fällen sind im Rahmen der
Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO bei der Ermittlung der üblichen
Vergütung die Honorarempfehlungen der MFM zugrundezulegen (Senat a.a.O.).
Hierauf bezieht der Kläger sich in der Klageschrift selbst ausdrücklich.
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a) Auf dieser Grundlage hat das Landgericht seiner Berechnung zutreffend einen
Betrag von 435,– € je Bild zugrundegelegt. Dies folgt aus der Tabelle der MFM
(Bl. 39 GA).
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b) Anders, als vom Landgericht angenommen, sind von diesem Betrag wegen
der zeitgleichen Veröffentlichung in Broschüren nicht nur 20 %, sondern 50%
abzuziehen. Einen Rabatt in dieser Höhe sehen die Honorarempfehlungen vor.
Zuzugeben ist dem Landgericht, dass dies die „zusätzliche zeitgleiche
Veröffentlichung in Zeitungen/Zeitschriften“ betrifft. Der hier gegebene Fall einer
Veröffentlichung in Broschüren ist nicht ausdrücklich genannt. Hierfür ist aber
kein anderer, insbesondere kein geringerer Abzug gerechtfertigt. Das
Landgericht hat seine abweichende Ansicht mit dem gegenüber Zeitungen oder
Zeitschriften geringeren Verbreitungsgrad von Broschüren begründet. Dies hält
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der Senat nicht für ausschlaggebend. Welches Medium einen höheren
Verbreitungsgrad hat, dürfte im Einzelfall höchst unterschiedlich und in
allgemeiner Form kaum zweifelsfrei feststellbar sein. Es gibt auch (Fach-)
Zeitschriften mit geringer Auflage und einem demgemäß eher geringen
Verbreitungsgrad. Zudem und vor allem stellen die Honorarempfehlungen der
MFM auf diesen Gesichtspunkt nicht ab. Eine Verbreitung durch Broschüren
erscheint dem Senat daher durchaus unter Berücksichtigung gewisser, im
Rahmen der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO unvermeidlicher
Pauschalierungen mit einer Verbreitung durch Zeitungen/Zeitschriften
vergleichbar zu sein. Maßgeblich für den „Rabatt“, den die MFM angibt, dürfte
sein, dass eine Vergütung auch wegen der anderweitigen Veröffentlichung der
Fotos anfällt. Dies soll zur Folge haben, dass eine Veröffentlichung im Internet
nur in einem geringeren Umfang zu vergüten ist, als dies der Fall wäre, wenn
letzteres die einzige Veröffentlichungsform wäre. Dieser Gesichtspunkt trifft
uneingeschränkt auch auf den vorliegenden Fall zu, in dem der Kläger eine
Vergütung vertragsgemäß in erster Linie für die Broschüren-Veröffentlichung
erhält.
In dieser, die Höhe des Abzugs betreffenden Abweichung vom landgerichtlichen
Urteil liegt kein Verstoß gegen § 528 Satz 2 ZPO. Danach darf das angefochtene
Urteil nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist. Die
Beklagte, zu deren Gunsten sich ein höherer Abzugsbetrag auswirkt, hat kein
(Anschluss)Rechtsmittel eingelegt. Gleichwohl ist dem Senat die abweichende
Schadensberechnung möglich, solange die vom Landgericht zugesprochene
Endsumme nicht unterschritten wird. In der bloßen Änderung der
Entscheidungsgründe liegt nämlich kein Verstoß gegen das
Verschlechterungsverbot; auch die Änderung unselbständiger Rechnungsposten
innerhalb eines Anspruchs unter Beibehaltung der Endsumme stellt keine
verbotene Verschlechterung dar (BGH NJW-RR 2004, 95). Um nichts anderes
geht es im vorliegenden Fall. Der „Rabatt“ dient allein dazu, den nach den
Honorarempfehlungen der MFM maßgeblichen Betrag zu bestimmen. Ohne
seine Einbeziehung ist eine Schadensberechnung überhaupt nicht möglich.
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c) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist ein Aufschlag wegen der
fehlenden Urheberbenennung vorzunehmen. Diesen Teil des Anspruchs hat das
Landgericht zu Unrecht verneint. Gemäß § 13 Satz 1 UrhG hat der Urheber das
Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft an dem Werk. Er kann dazu
gemäß Satz 2 dieser Vorschrift bestimmen, ob das Werk mit einer
Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist.
Das ist bei den fünf Bildern, die die Beklagte im Internet veröffentlichte, nicht
geschehen.
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Wegen dieser Unterlassung des Bildquellennachweises steht dem Kläger ein
Anspruch auf eine Verdoppelung der Lizenzgebühr zu. Der Senat hat, dem
Bundesgerichtshof folgend, in der bisherigen Rechtsprechung das
uneingeschränkte Recht des Urhebers darauf betont, bei jeder Verwertung
seines Werks auch als solcher benannt zu werden. Das Recht auf Anbringung
der Urheberbezeichnung gehört zu den wesentlichen urheber-persönlichkeitsrechtlichen
Berechtigungen, die ihren Grund in den besonderen
Beziehungen des Urhebers zu seinem Werk haben (Urteil des Senats vom
11.11.1997 – 20 U 31/97, NJW-RR 1999, 194 = MMR 1998, 147 = OLGR
Düsseldorf 1998, 386 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des BGH, LM §
5 UrhG Nr. 1 = GRUR 1972, 713 [714] – Im Rhythmus der Jahrhunderte; GRUR
1995, 671 [672] = NJW 1994, 2621 – Namensnennungsrecht des Architekten).
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Dem Lichtbildner im Sinne von § 72 UrhG ist eine gleiche Rechtsposition
zuzuerkennen (Senat a.a.O.). In derartigen Fällen entspricht es der
Verkehrsüblichkeit, dem Berechtigten im Fall eines unterlassenen
Bildquellennachweises bei der Verwertung einen Zuschlag von 100% auf das
Grundhonorar zuzubilligen (Senat a.a.O.). Ein solcher Zuschlag ist rechtlich als
eine Vertragsstrafe zu bewerten, weil er nicht in erster Linie der vereinfachten
Durchsetzung eines als bestehend vorausgesetzten Schadensersatzanspruchs
dient, sondern die Erfüllung eines Hauptanspruchs sichern und auf den anderen
Teil Druck ausüben soll, sich vertragsgerecht zu verhalten (Senat a.a.O. unter
Hinweis auf BGH, NJW 1975, 1887), nämlich bei einer Verwertung von
Fotografien die Bildquelle anzugeben.
Demgemäß hat die Beklagte sich bereits außergerichtlich mit dem Kläger auf
einen entsprechenden Zuschlag für die Veröffentlichungen in den Broschüren
verständigt. Entsprechendes gilt aber auch für die weitergehende
Veröffentlichung im Internet. Das Landgericht entnimmt seine gegenteilige
Auffassung dem Umstand, dass die Weglassung der Bildquellenangabe
branchenüblich sei, wenn die Anbringung der Urheberbezeichnung aus
technischen Gründen erschwert oder unmöglich sei (Urteil S. 8 = Bl. 81R GA).
Es mag sein, dass dies in einigen Bereichen branchenüblich ist. Die vom
Landgericht zitierte Entscheidung des OLG Hamburg in GRUR-RR 2002, 249,
die Handy-Klingeltöne zum Gegenstand hatte, ist als Beleg für den vorliegenden
Fall allenfalls insoweit geeignet, als das OLG ein „Weglassen wegen
Branchenüblichkeit“ nicht generell ausgeschlossen hat. Im zu entscheidenden
Fall hat das OLG aber gerade eine Verletzung von § 13 UrhG angenommen,
weil ein Urhebervermerk auf der CD, mit der die Klingeltöne verbreitet wurden,
hätte angebracht werden können. Für den direkten „download“ eines Klingeltons
aus dem Internet hat das OLG die Frage offen gelassen, aber darauf
hingewiesen, dass auch dort die Urheberbezeichnung ohne weiteres direkt am
Link angebracht werden könnte (a.a.O., S. 250). Mit dieser Entscheidung zeigt
sich eine auch vom Senat für richtig gehaltene Tendenz, die ebenso in der
Literatur vertreten wird (vgl. etwa Kroitzsch, in: Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl.
2000, § 13 Rn. 20): Danach bedarf die Annahme einer Branchenüblichkeit
sorgfältiger Prüfung im Einzelfall, damit Missbräuchen vorgebeugt werden kann;
sie darf nicht leichtfertig bejaht werden. Im vorliegenden Fall spricht hierfür
nichts.
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Es ist insbesondere nicht nachzuvollziehen, wieso bei einem im Internet
veröffentlichten Foto die Angabe der Bildquelle technisch nicht möglich sein soll.
Dass die vom Landgericht beschriebenen „dynamischen
Gestaltungsmöglichkeiten“ einem Urhebervermerk in unmittelbarer Nähe des
Fotos entgegenstehen könnten, ist nicht verständlich. Es gibt in jedem Fall
genügend Möglichkeiten, einen entsprechenden Vermerk anzubringen. Das
kann unmittelbar auf dem Foto durch einen entsprechenden „Aufdruck“ oder
auch außerhalb des Fotos auf der Internetseite geschehen. Es mag zutreffen,
dass es unüblich ist, auf oder an Werbefotos der vorliegenden Art einen
derartigen Urhebervermerk anzubringen. Das kann dann aber gemäß § 13 UrhG
nur auf einer Entscheidung des Urhebers bzw. auf entsprechenden
Nutzungsvereinbarungen beruhen und steht der Annahme eines
Schadensersatzanspruchs für den Fall nicht entgegen, in dem der Urheber ohne
seine Einwilligung nicht genannt wird.
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d) Unter Berücksichtigung dieser Umstände errechnet sich der
Schadensersatzanspruch des Klägers wie folgt:
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5 Bilder à 435,– € netto 2.175,– € 21
abzüglich 50 % wegen der Broschüren-Veröffentlichung 1.087,50 € 22
zuzüglich 100 % wegen unterlassener Urheberbenennung 1.087,50 € 23
Zwischensumme netto 2.175,– € 24
zuzüglich 16 % MWSt 348,– € 25
Summe brutto 2.523,– € 26
3. Im Übrigen bleiben Klage und Berufung des Klägers ohne Erfolg. 27
a) Eine Erhöhung des zu ersetzenden Schadens wegen der Einstellung der
Fotos nicht nur auf der deutschen, sondern auch auf der tschechischen
Internetseite der Beklagten ist nicht eingetreten. Der Kläger geht gegen die
Beklagte nicht wegen Verletzungshandlungen, die in der Tschechischen
Republik vorgenommen worden wären, vor. Zudem ist nach der Erörterung im
Senatstermin zwischen den Parteien nicht streitig, dass die Fotos lediglich auf
einem Server gespeichert wurden, der sich in Deutschland befindet. Vor diesem
Hintergrund handelt es sich wegen der vom Landgericht zu Recht näher
beschriebenen Umstände in Wirklichkeit nur um eine einzige Veröffentlichung
der Fotos im Internet. Ein zusätzlicher Schaden, der nicht bereits von den
Honorarempfehlungen der MFM abgedeckt wäre, ist dem Kläger dadurch nicht
entstanden. Die dort genannte Vergütung betrifft ausdrücklich eine
Veröffentlichung im Internet, auf die naturgemäß stets weltweit zugegriffen
werden kann. Eine gewisse Verbreitung über die Landesgrenzen hinaus ist aus
diesem Grunde bei der Vergütungsempfehlung bereits berücksichtigt.
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Es ist zuzugeben, dass wegen der auch tschechischsprachigen Veröffentlichung
darüber hinaus mit einem vermehrten Zugriff auf die Seite von
tschechischsprachigen Nutzern, insbesondere aus Tschechien selbst, zu
rechnen ist. Aber auch dieser Umstand ist in den Honorarempfehlungen bereits
berücksichtigt. Der oben angesetzte Betrag betrifft ausdrücklich die
„mehrsprachige“ Werbung. Ob darüber hinaus allein der Umstand, dass es sich
um einen auf „cz“ endenden Domain-Namen handelt, zu einer nennenswert
erhöhten Zugriffszahl zu führen vermag, ist zweifelhaft. Es sind jedenfalls im
vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dies in einem
Umfang der Fall gewesen sein könnte, der bei der Schadensschätzung im
Rahmen des § 287 ZPO zugunsten des Klägers berücksichtigt werden müsste.
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Der Hinweis der Berufung auf § 19a UrhG, den der Prozessbevollmächtigte des
Klägers auch im Senatstermin in diesem Zusammenhang herausgestellt hat,
führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Die Vorschrift enthält eine Definition
des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung, wie sie in § 15 Abs. 2 Satz 2
Nr. 2 UrhG genannt ist. Danach ist das Recht der öffentlichen
Zugänglichmachung Teil des Rechts des Urhebers, das Werk in unkörperlicher
Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe, § 15 Abs. 2
Satz 1 UrhG). Es kann dahin stehen, ob mit der Wiedergabe der Fotos im
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Internet eher diese Verletzungsform als die vom Landgericht angenommene, die
Verwertung in körperlicher Form betreffenden §§ 16, 17 UrhG gegeben ist. Es ist
indes nicht ersichtlich, welchen Einfluss dies auf die Höhe des nach den
Empfehlungen der MFM zu berechnenden Schadensersatzanspruch haben
könnte.
b) Entsprechendes gilt aus den vom Landgericht näher ausgeführten Gründen
für die Verwendung von vier Fotos in einer internen Bilddatenbank der
Beklagten. Auch dies begründet keinen zusätzlichen ersatzfähigen Schaden.
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4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 280, 286, 288 BGB. 32
IV. 33
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713
ZPO.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. 35
Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.392,80 €. 36

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